中山债务案件辩护律师

一、不必须经过招投标黑白合同的效力怎样认定

在实践中，“黑白合同”的产生具有不同原因，表现形式也多种多样，如何认定“黑白合同”的效力认定与处理至关重要。“白合同”并非当然有效，“黑合同”并非当然无效，应当区分不同情况来具体认定合同效力，一般来说，主要分为以下情况：

1、非强制招标的情况下对“黑白合同”的处理规则

非强制招标的项目通常是大型基础设施和公用事业、公共利益以外的项目，国家对于此类项目的干预和监督不同于强制性招标的项目，因此不存在规避法律强制性规定的情形。在市场秩序和意思自治价值判断时，应优先考虑当事人真实意愿，故当事人真实意思且实际履行的“黑合同”效力优先。另外，施工后补办招投标手续而签订的合同经过备案，并非实质意义上的招投标程序，因此，应以当事人真实意思体现且实际履行的合同为依据。

在项目工程未通过招标的情况下，非强制性招标范围的工程无论招标与否，都不影响合同效力，不存在黑白合同的问题。当事人双方可以根据《合同法》等规定对“黑白合同”的效力加以判断。

2、强制招标的情况下对“黑白合同”的处理规则

强制招标项目即必须进行招投标的项目，项目涉及社会公共利益和公共安全。国家对强制招标进行监管，以维护交易秩序和市场安全，因此，强制招标工程未通过招标程序签订合同的，则无论“黑白合同”，根据《合同法》第52条的规定，该合同均因违法法律的强制性规定而无效;若强制招标工程虽然通过招标程序，但是双方签订了“黑白合同”，则无论“黑合同”签署在“白合同”之前还是之后都属于无效。《建设工程合同司法解释》第21条明确规定，“当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致时，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该法条确立了在工程通过招投标的情况下，备案的中标合同“白合同”具有优先效力，而“黑合同”则不能作为结算工程的根据。

此处有一个例外，即“黑合同”未对“白合同”进行实质性变更。如果“黑合同”的内容与“白合同”不一致，但是并未构成对“白合同”的实质性内容(工程价款、工程质量和工程期限三个方面)的违背或变更，则只要符合当事人的真实意思表示并且不属于《合同法》规定的合同无效的情形，此时便不应该被认定为“黑合同”，而应当认定为对“白合同”的合理变更及补充，认可“黑合同”的效力。“黑白合同”实质性内容变更的判断标准可以从两方面进行衡量：一是看变更内容是否有利于工程质量，如果将质量要求合格的工程通过订立合同变更为优良，虽然会导致价款相应提高，但可以认定为备案合同的补充，应认定有效。反之降低工程质量，降低价款，除非备案，否则认定为“黑合同”。二是看合同价款变化是否超过备案合同的1/3。1/3以内属于正常，超过未备案则认定为“黑合同”。

二、建设工程“黑白合同”的形成原因

(一)社会经济层面

1、随着经济的快速发展，施工企业的数量快速增加，建筑市场形成了买方市场，建设单位往往会利用自身优势地位，要求施工企业签订有违公平合理的施工合同，施工企业迫于激烈的竞争，为保有行业一席之地，而再三的与建设单位签订补充协议，被迫接受不平等的条件。

2、在管理层面由于建筑市场尚不规范，竞争秩序比较混乱，拖欠工程款、农民工工资等现象较为普遍。地方政府为了规范建筑市场，以《中华人民共和国招标投标法》为依据，使很多原本应该依靠市场自发完成的交易也以行政方式实行强制招标。在这种情形下，建设单位为最大限度的实现利润，会压低原本被评估委员会给出的合理底价，而施工方为了承包到工程往往被迫同意建设单位的压价行为，双方在此基础上签订“黑合同”对招标合同进行实质上的变动。

(二)法律层面原因

建设工程施工合同作为《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)规定的一类有名合同，必须遵守《合同法》的相关规定。但由于建设工程商品的特殊性，建设工程施工合同与一般民事合同不同，其成立不仅需要当事人形成合意，还需要接受政府的调控和政府部门的监管。法律对招标投标的备案制度有明确规定，依法进行招标的项目，招标人在一定期限内应该向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部第89号令)第四十七条对此也有明确规定。建设工程施工合同备案的制度，意在规范建筑市场主体行为，保证建设合同的严格履行，保障双方的合法权益，是国家对强制招标项目的行政干预和监督。招投标程序下成立的建设工程合同受《合同法》和《招标投标法》的调整，其自身具有民事和行政双重法律关系的性质。建设单位为追求自身利益的最大化，为了摆脱政府监管，而签订“黑白合同”。

强制性招标项目未通过招标的情况下签订“黑白合同”均无效，违反了《建筑工程合同司法解释》的第一条规定“建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”情形。但如果建设工程竣工验收合格的，当事人可以请求按照实际履行的合同“黑合同”的约定支付工程价款。