“持ｑｉａｎｇ抢劫”是刑法第二百六十三条规定的加重情节，对于持假ｑｉａｎｇ抢劫是否属于该法条规定的持ｑｉａｎｇ抢劫，法学理论与司法实务界却颇有争议。通说认为，假ｑｉａｎｇ不符合刑法ｑｉａｎｇ支的概念，持假ｑｉａｎｇ抢劫只算普通的抢劫行为，不得归属于“持ｑｉａｎｇ抢劫”。另有学者则从被害人受到精神及人身伤害的视角出发提出了异议，认为持假ｑｉａｎｇ抢劫与持ｑｉａｎｇ抢劫同样会对被害人造成恐吓或造成精神上的伤害，而这点正是考察抢劫罪实际社会危害性从而决定犯罪情节轻重的一个重要方面。况且，我国现行刑法对“ｑｉａｎｇ”未作明确的界定，因此，对法条中“ｑｉａｎｇ”的概念应作宽泛的理解，不宜局限于“真ｑｉａｎｇ”。
这一争论实际上提出了一个怎样衡量犯罪社会危害性的问题。根据我国刑法的犯罪理论，犯罪的社会危害性是主观和客观的统一。陈兴良教授在《刑法适应总论》一书中言道：“社会危害性首先表现为客观上的危害，这是毫无疑问的。但是，造成这些客观损害结果的行为是受人的主观意识和意志支配的，是主观恶性的体现，是主观之客观的东西。这就是说，社会危害性不仅从犯罪的客观损害结果上体现出来，而且从犯罪人的主观恶性上体现出来，两者的统一，正是刑事责任的基础。”“如果说社会危害性仅仅是客观属性，那么社会危害性作为犯罪的本质特征和犯罪构成之间的关系就得不到科学的说明。”对抢劫行为社会危害性的评价也离不开主观和客观两个方面的综合考虑，任何偏废一方面的做法都会导致衡量结果失去科学性。上面提及的将假ｑｉａｎｇ视为ｑｉａｎｇ支的观点，仅根据犯罪的结果来衡量持假ｑｉａｎｇ抢劫与持ｑｉａｎｇ抢劫的社会危害程度，显然无法得到科学的答案。此外，犯罪的客观方面也是一个非常复杂的综合体，包括犯罪客体和犯罪的方式、手段、后果及时间、地点等诸要素。任何一要素的变化都可能影响犯罪行为的社会危害性。因此，只注意犯罪后果而忽视其他要素，必然不能正确衡量出社会危害性。不可否认，持假ｑｉａｎｇ抢劫有时造成具体的犯罪后果与持ｑｉａｎｇ抢劫并无多大区别，尤其在被害人不知道行为人所持的是假ｑｉａｎｇ的情况下，对被害人造成的恐吓和精神伤害常常并无二致。然而，如果我们就此得出二者具有相同程度的社会危害性，就会得出荒谬的结论。例如，犯罪人在黑夜里用棍子或干脆徒手称持ｑｉａｎｇ抢劫，而被害人信以为真，毫无疑问，被害人受到的恐吓或精神上的伤害与持ｑｉａｎｇ抢劫没有区别，那么，我们亦能据此认定为持ｑｉａｎｇ抢劫吗？答案当然是否定的。因此，从犯罪的客观方面抽出某一要素衡量社会危害性是不可取的，在司法实践中更行不通。
那么，持ｑｉａｎｇ抢劫与持假ｑｉａｎｇ抢劫的社会危害性又怎样衡量？笔者认为，持ｑｉａｎｇ抢劫与持假ｑｉａｎｇ抢劫正由于都对被害人造成了精神上的伤害，才有可能构成抢劫罪。换句话说，抢劫罪普通的犯罪构成就要求任何抢劫行为对被害人都造成恐吓或精神伤害，否则就不构成抢劫罪。一般持假ｑｉａｎｇ抢劫对被害人造成的精神伤害，当然也在普通犯罪构成的涵盖范围之内。加重的犯罪构成是相对于普通的犯罪构成而言的，指某一行为具有普通犯罪构成不能涵盖的加重情节从而规定加重的处罚。从刑法第二百六十三条所规定的七项加重情节来看，对抢劫行为进行加重处罚的原因主要不在于被害人遭受精神伤害的差异，而在于抢劫所使用的工具、手段、人身伤亡严重程度以及犯罪的地点、场合等。究其原因，除上面所说精神伤害是抢劫罪的基本特征外，精神伤害本身难以评估也是原因之一。这从我国刑法对犯罪行为所造成的精神伤害不予赔偿的规定中可见一般。实际上，刑法从犯罪工具、手段等方面区分不同抢劫方式的社会危害性，从而确定处罚的轻重更科学，也更易于操作。
用被害人遭受的精神损害不能科学地衡量持ｑｉａｎｇ抢劫与持假ｑｉａｎｇ抢劫社会危害的差异，那两者的区别在哪里？笔者认为主要在两个方面：一方面表现在犯罪人的人身危害性，持ｑｉａｎｇ抢劫人非法持有ｑｉａｎｇ支本身就具有一定的主观恶性，因而其再犯的可能性也较大。同时，持假ｑｉａｎｇ抢劫人在主观上更倾向于以恐吓方式达到犯罪目的，因为他一旦使用武力可能遭到有力的反击。而持ｑｉａｎｇ者这种顾虑较小，使用武力的主观恶性也较大。另一方面，ｑｉａｎｇ支为国家明令禁止持有的特殊物品，任何非法持有ｑｉａｎｇ支的行为本身就有巨大的社会危害性。ｑｉａｎｇ支巨大的杀伤力和破坏力，不但对被害人而且对整个社会都会造成巨大的破坏和心理恐慌。这是其他持械抢劫行为所不可比拟的。因此，持ｑｉａｎｇ抢劫与持其他工具抢劫的社会危害性是显著不同的，当然惩罚的力度也得更大。基于以上原因，立法者认为抢劫罪普通的法定刑不足以达到惩罚持ｑｉａｎｇ抢劫行为的法定目的，必须加重处罚才能做到罪刑相适应和预防犯罪。
我国刑法是否对“ｑｉａｎｇ”的内涵与外延作出了明确的界定，以使在司法实践中有章可循呢？答案是肯定的。2000年11月《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：刑法第二百六十三条规定的“持ｑｉａｎｇ抢劫”是指行为人使用ｑｉａｎｇ支或向被害人显示持有佩带的ｑｉａｎｇ支进行抢劫的行为。“ｑｉａｎｇ支”的概念和范围适应我国ｑｉａｎｇ支管理法的规定。我国ｑｉａｎｇ支管理法第四十六条规定：本法所称ｑｉａｎｇ支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种ｑｉａｎｇ支。根据罪刑法定原则，在解释ｑｉａｎｇ支的概念时，应该以法律的明文规定为准，不得违背法律精神任意扩张解释。同时得区分刑法意义上与日常用语中使用的ｑｉａｎｇ支概念。司法实践中人们常常容易混淆两者的区别，从而影响刑法的正确适应。日常生活中所说的ｑｉａｎｇ支是一个很广泛的范畴，不可一概而论。在认定所谓的持ｑｉａｎｇ抢劫时，如果所持ｑｉａｎｇ支符合刑法ｑｉａｎｇ支的定义，则应认定为持ｑｉａｎｇ抢劫，否则，应为持假ｑｉａｎｇ抢劫。上面将假ｑｉａｎｇ亦视为ｑｉａｎｇ支的观点，是对刑法概念的曲解。
最后，也许有人会提出这样的疑问：持假ｑｉａｎｇ抢劫有时也会对受害人造成人身伤害的严重后果，如果将其排除在加重的犯罪构成之外，会不会放纵犯罪？笔者认为这种担心是多余的：首先，我国刑法对抢劫罪是作为一种重罪来对待的，普通的法定刑高达十年，甚至高于普通的财产犯罪和人身犯罪。就普通的持假ｑｉａｎｇ抢劫行为而言，足可以做到罪刑相适应。其次，如果持假ｑｉａｎｇ抢劫人对受害人造成了较大的精神伤害或人身伤亡的严重后果，则可以适用刑法第二百六十三条第（五）项规定“抢劫致人重伤，死亡的”，予以加重处罚。因此，把持假ｑｉａｎｇ抢劫不恰当地归属于“持ｑｉａｎｇ抢劫”，不但会造成法律的滥用，而且会造成法律理论的混乱。
来源:
中山债务案件辩护律师
18676123002